Le droit propose une approche de la notion d' « entreprise » qui lui est propre.

La référence au terme « entreprise » est habituelle dans certaines branches du droit telles le droit commercial, le droit du travail ou le droit de la concurrence. Les règles de droit qui visent alors l'« entreprise » s'appliquent à toutes les formes d'activité économique. Cette notion est large et peut renvoyer à différents types d'organisations.

Simultanément, le terme « entreprise » n'est pas la référence pertinente dans d'autres textes de droit. Dans ce cas, ils font référence non pas à l'« entreprise », mais, par exemple, au commerçant, à l'artisan, à la société, à l'association. Des règles de droit différenciées s'appliquent ainsi aux divers statuts susceptibles d'être retenus pour exercer une activité économique.

En l'absence de définition d'origine légale, des critères distinctifs de l'« entreprise » sont proposés par la jurisprudence, française et communautaire. Il s'agit principalement de la nature économique de l'activité exercée, de la présence d'une organisation propre et de l'affectation de moyens de production.

L'enjeu de cette partie est de permettre une double approche ; d'une part, constater que certaines règles sont applicables à toute entreprise (unicité), quel que soit son statut juridique (ex : droit du travail) ; d'autre part, constater que d'autres règles juridiques sont applicables en considération du statut juridique choisi par l'entreprise (diversité). Le choix d'un de ces statuts pour exercer une activité économique peut être guidé par les règles spécifiques et différenciées qui s'y appliquent (exemple : les obligations comptables).
Comprendre ce qu'est « l'entreprise » pour le droit aujourd'hui, c'est constater que le droit s'y intéresse, sans la définir, pour lui appliquer de nombreuses règles de droit. À travers des situations d'entreprise dans les domaines commercial ou fiscal, on peut comprendre que le législateur cherche à atteindre un champ d'application le plus large possible. Se référer à « l'entreprise » en droit n'est toutefois pas toujours pertinent. Ainsi le droit propose des statuts juridiques précis pour exercer une activité. Il convient ici de distinguer succinctement l'artisan, le commerçant, la société et l'association, la coopérative, la mutuelle.

Le droit, tant au niveau international, communautaire que national, consacre des libertés économiques pour l'entreprise.

Mais l'exercice de ces libertés peut engendrer des tensions entre les acteurs économiques et sociaux (entreprises, salariés, consommateurs…).

Pour protéger l'intérêt général et prendre en compte l'éventuelle inégalité des parties en présence, le droit encadre ces libertés par des dispositions d'ordre public.

Le droit consacre des libertés économiques pour l'entreprise s'ajoutant au socle fondamental (liberté contractuelle, droit de propriété).
L'objectif de cette partie du programme est de montrer comment le droit, tout en affirmant des libertés économiques pour l'entreprise, met en place des règles d'ordre public :

• pour protéger l'intérêt général et assurer les grands équilibres économiques : respect de la concurrence, de l'environnement, … (ordre public de direction) ;
• pour prendre en compte l'inégalité des parties en présence : salarié/employeur, consommateur/entreprise (ordre public de protection).

Le choix d'une forme juridique pour l'entreprise parmi les structures proposées par la loi (SNC, SARL, SA, SAS, SE) est conditionné principalement par les apports réalisés, par l'étendue du pouvoir de décision souhaité et par le niveau de responsabilité assumé.

L'entrepreneur qui apporte la totalité des moyens nécessaires à l'activité de son entreprise exerce seul le pouvoir de décision. Il peut choisir entre deux formes juridiques :

• dans l'entreprise individuelle, il demeure propriétaire de l'ensemble des biens affectés au fonctionnement de l'activité et en assume l'intégralité des dettes.
• dans la société ne comportant qu'un seul associé, c'est la personne morale qui est propriétaire des biens apportés et la responsabilité de l'entrepreneur est limitée à son apport.

Plusieurs personnes peuvent aussi convenir de mettre en commun des apports pour créer une société.
Le pouvoir de décision est alors partagé. Il s'exerce au travers d'organes dirigeant l'entreprise-personne morale, et au sein d'assemblées d'associés.
Le droit offre plusieurs possibilités d'organisation juridique des sociétés :

• dans les sociétés de personnes, les dettes sociales sont garanties par le patrimoine des associés qui sont engagés indéfiniment et solidairement. Aucun capital minimum n'est exigé. Les associés ont une part équivalente dans la prise des décisions. Elles sont prises à l'unanimité, sauf lorsque la loi offre la possibilité d'insérer des clauses contraires dans les statuts. La part de chaque associé dans la prise de décision est alors proportionnelle à son apport.
• dans les autres sociétés, le paiement des dettes sociales est, en principe, garanti par le seul capital de la société. Au sein des assemblées, le pouvoir de décision de chaque associé est déterminé par la part de capital détenue, compte tenu de la proportion de droit de vote requise pour la décision (majorité simple, majorité qualifiée, voire unanimité).

L'exercice du pouvoir de décision dépend notamment de l'articulation entre la responsabilité et la situation patrimoniale.
Le premier élément d'observation est la distinction entre la situation de l'entrepreneur qui exerce seul le pouvoir de décision, quelle que soit la forme juridique choisie (entreprise individuelle, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, société par actions simplifiée unipersonnelle) et celle où plusieurs personnes se regroupent pour créer une société.
Le contrat de société qui donne naissance à la société, consacre l'accord entre les associés et leur volonté de collaborer (affectio societatis), l'étendue de leurs apports et leur engagement. Les statuts organisent également le pouvoir de décision qui est nécessairement partagé.
La prise en compte de l'intérêt de la société d'une part et de celui des associés d'autre part, conduit à organiser le processus de prise de décision et de contrôle entre les dirigeants de la personne morale et les assemblées d'associés. Ces intérêts sont parfois convergents, parfois divergents et sont pris en compte dans les décisions selon des modalités différentes.
L'objectif principal est ici de comprendre les mécanismes fondamentaux des équilibres et des relations qui existent entre la propriété (les apports), et l'étendue de la responsabilité (et donc du risque accepté). C'est le croisement entre ces notions qui servira à approcher les différentes formes de sociétés et contribuera à en comprendre la classification. Il ne s'agit pas, à ce moment de l'étude, d'entrer dans le détail du fonctionnement des différents organes d'une société.
La distinction entre les sociétés de personnes (fondées sur l'intuitus personae, la responsabilité indéfinie et solidaire, la règle de l'unanimité) et les sociétés de capitaux (reposant sur la responsabilité limitée, un capital minimum obligatoire et le principe de la majorité) conduira naturellement à aborder également l'exemple de sociétés empruntant à ces deux catégories et donc à comprendre l'intérêt qu'elles présentent.
La société en nom collectif, la société anonyme, la société à responsabilité limitée, la société par actions simplifiée ainsi que la société européenne pourront être envisagées comme des illustrations des différentes catégories de sociétés.

La nature des décisions à prendre influence également le processus de décision. En effet, toutes les décisions n'engagent pas l'avenir de l'entreprise de la même façon.

Les décisions de gestion courante peuvent être prises par un ou plusieurs dirigeants désignés par les associés.
Dans ce cas, les associés exercent un pouvoir de contrôle collectif lors des assemblées générales. Le droit prévoit en outre, dans certaines sociétés des organes de contrôle spécifiques.

Les décisions qui affectent la structure juridique de la société et la situation des associés sont prises directement par les associés dans le cadre des assemblées générales.

Le cadre général de répartition du pouvoir de décision ayant été posé précédemment, il conviendra de multiplier les exemples concrets de décisions à prendre (courantes, stratégiques, etc.). À cette occasion, il s'agira d'évoquer les règles d'organisation et de fonctionnement des différents organes : assemblée générale, gérant, conseil d'administration, directeur général, président du conseil d'administration, directoire, conseil de surveillance et de retrouver les processus mis en œuvre dans les deux grandes familles de décision présentées : les décisions de gestion courante et celles qui affectent la structure de la société ou la situation des associés (quels organes de décision ? Quelles procédures ? Quelles modalités de contrôle ?).

L'impact de certaines décisions conduit, quelle que soit la forme juridique de l'entreprise, à prendre en compte d'autres intérêts que ceux de l'entreprise, de l'entrepreneur individuel ou des associés.

Pour préserver l'intérêt général ou des intérêts spécialement protégés, la prise de décision par les organes de la société :

• est influencée par l'obligation d'informer et de consulter le comité d'entreprise et de respecter son droit d'alerte ;
• peut être remise en cause par certaines autorités communautaires et nationales.

Dans les situations de dysfonctionnement grave de l'entreprise ou de déséquilibre financier important, les titulaires du pouvoir de décision peuvent, sur décision du juge, en être dessaisis au profit d'un tiers, mandataire de justice.

Pour protéger l'intérêt général et prendre en compte l'inégalité des parties en présence, le droit intervient sur le pouvoir de décision exercé au sein de l'entreprise. Il convient, à ce moment de l'étude, de faire le lien avec la notion d'ordre public.
Il s'agit ici de souligner les attributions essentielles du comité d'entreprise en matière économique : information, consultation et alerte, de considérer donc uniquement son rôle économique et son intervention dans le processus de décision.
Dans le même esprit, il s'agira de montrer, à partir d'exemples pris dans l'actualité, que certaines décisions de l'entreprise peuvent être remises en cause par les autorités de régulation parce qu'elles affectent la structure des marchés et portent atteinte au principe de libre concurrence. Le régime de ces autorités n'est pas inclus dans le programme.
La logique de cette partie conduit enfin à examiner les situations exceptionnelles où les dirigeants peuvent être dessaisis de leur pouvoir de décision au profit de mandataires de justice. Il s'agit uniquement d'identifier les raisons qui conduisent à ce dessaisissement (protection des créanciers).

Les modes juridiques d'accès au travail subordonné sont encadrés par la loi :

• le contrat à durée indéterminée constitue le droit commun, parce qu'il s'inscrit dans une relation de travail potentiellement stable ;
• le contrat à durée déterminée et le recours au travail temporaire, par la précarité qu'ils induisent, conduisent le législateur à énumérer les situations dans lesquelles l'employeur peut exceptionnellement y recourir et détermine le régime juridique de ces contrats.

Quelle que soit la forme retenue, le contrat de travail est exécuté sous l'autorité de l'employeur. Cette autorité s'exprime au travers de son pouvoir de direction, son pouvoir réglementaire et disciplinaire.

Le droit du travail n'a pas pour objet toute forme de travail ; il s'applique dans la relation qui s'établit entre un employeur et un salarié. Il importe de montrer au travers d'exemples que le contrat de travail a pour objet même et pour effet de placer le salarié dans une situation de dépendance en matière d'exécution du travail, de sécurité… Le droit du travail est évolutif : on fera constater au travers d'exemples (durée du travail, repos dominical, etc.) que les règles, dans ce domaine particulièrement, varient en considération du contexte politique, économique et social.

La subordination implique l'autorité de l'employeur :

• le pouvoir de direction : embaucher les salariés de son choix, déterminer les horaires et les tâches à accomplir, décider des promotions… ;
• le pouvoir réglementaire dénommé également pouvoir normatif : règlement intérieur et notes de service ;
• le pouvoir disciplinaire : choix de la sanction, interdiction des sanctions pécuniaires.

Compte tenu de cette situation de subordination, le droit encadre les pouvoirs de l'employeur :

• en reconnaissant au salarié dans l'exercice de son travail, la jouissance de ses libertés individuelles ;
• en établissant des dispositions relevant de l'ordre public social : la loi accorde au salarié un socle minimal de droits ; en outre, la convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables ;
• en favorisant l'exercice de libertés collectives : le droit aménage des moyens d'information, d'expression, de revendication et de négociation. Ces libertés sont exercées par les salariés eux-mêmes, par leurs représentants et par les syndicats. L'expression de ces libertés peut aboutir soit à un accord, soit à un conflit social.

Les pouvoirs de l'employeur sont limités par les libertés individuelles des salariés que le droit reconnaît à tout individu : droit d'expression sur les conditions de travail, protection lors du recrutement, de l'évaluation ou du contrôle des salariés, toute restriction devant être justifiée par la nature de la tâche à accomplir.
En outre, la loi accorde au salarié un socle minimal de droits, caractéristique de l'ordre public social. C'est pourquoi, des minima légaux encadrent les conditions de travail et de rémunération : il importe de se limiter aux principes et aux objectifs qui régissent la durée du travail, les congés, l'hygiène et la sécurité, la rémunération.

Le droit vise à assujettir le licenciement à des conditions qui excluent l'arbitraire.

• Le régime du licenciement individuel repose sur quatre principes : respect du contradictoire (entretien préalable), énonciation de la cause, délai de préavis, versement d'une indemnité de licenciement.
• Le licenciement collectif pour motif économique suppose le respect de règles spécifiques (consultation des institutions représentatives, mesures destinées à favoriser le reclassement des salariés, etc.).

Afin de sauvegarder la liberté que le salarié abandonne en partie dans le contrat de travail, le droit a aménagé l'exercice de libertés collectives dont l'étude se limitera aux principes suivants :

• liberté syndicale : liberté individuelle d'adhérer à un syndicat, liberté d'agir syndicalement ;
• liberté de négocier collectivement les conditions de travail, d'emploi et les garanties sociales ; à cet égard, on évoquera les conventions collectives de branche et les accords d'entreprise ;
• liberté de faire grève : grève licite et sa conséquence essentielle : la perte de salaire.

La représentation des salariés (comité d'entreprise, délégué du personnel, section syndicale, etc.) est envisagée en privilégiant l'étude des fonctions exercées dans l'entreprise par les diverses institutions représentatives à l'exclusion de leur mode de désignation.

Les litiges et conflits du travail donnent lieu à des modes de règlement spécifiques :

• en cas de litige individuel, le conseil de prud'hommes, juridiction d'exception, statue ;
• en cas de conflit collectif, le recours aux modes judiciaires et/ou alternatifs de résolution est possible.

L'étude du conseil de prud'hommes, juridiction saisie en cas de litige individuel, se limite à ses particularités : juridiction élue, paritaire, instance conciliatrice et de jugement. L'évocation des conflits collectifs permet également de mobiliser les notions étudiées en classe de 1^ère, principalement : compétence du tribunal de grande instance, du tribunal correctionnel et recours aux modes alternatifs de résolution.

L'exercice des activités de l'entreprise est placé sous le signe des libertés économiques.
Toutefois ces libertés, et notamment la liberté du commerce et de l'industrie, reçoivent des limites. Celles-ci sont justifiées principalement par la nécessité de préserver une concurrence effective et loyale et de protéger le consommateur.

Les dispositions juridiques destinées à régir l'activité de l'entreprise sur son marché contribuent à la construction d'un « droit du marché », dans une nécessaire complémentarité des sources internationales, communautaires et nationales.

La concurrence s'analyse comme une compétition entre les entreprises pour conquérir des parts de marché, et certaines d'entre elles recourent à des outils juridiques adaptés à leurs objectifs stratégiques de conquête et de préservation de clientèle.

Le droit de la concurrence a pour but de garantir l'effectivité de la concurrence entre les entreprises.
Le droit de la consommation quant à lui, a pour but de protéger le consommateur contre certaines pratiques des entreprises en concurrence pour la conquête des marchés.
L'entreprise et le consommateur participent au fonctionnement du marché dont ils sont les opérateurs, certes inégaux, mais indispensables.

Les droits de propriété industrielle peuvent être analysés comme des instruments de restriction ou de stimulation de la concurrence. Ils ont pour but l'attachement d'une clientèle et pour objet un droit exclusif d'exploitation. Ils encouragent ou récompensent l'innovation.

Les droits de propriété industrielle protègent leur titulaire contre les concurrents. Ceux-ci ne pourront pas s'approprier indûment les fruits de leur création ou de leur innovation vis à vis de la clientèle. L'étude des brevets et des marques retenus en raison de leur importance économique montrera que le droit exclusif conféré à leur titulaire garantit ainsi sa position concurrentielle.

Les relations de partenariat avec d'autres entreprises permettent d'acquérir des avantages concurrentiels et de faire face aux évolutions du marché. La mise en œuvre de ces relations peut se réaliser, selon le choix des entreprises concernées, par la création d'une structure juridique spécifique ou un simple contrat.

Face aux pratiques des entreprises dans la lutte concurrentielle, les situations que le droit de la concurrence a pour fonction de traiter sont multiples. Il protège simultanément le marché et les entreprises concurrentes.

Afin de protéger le marché contre toute pratique susceptible d'affecter l'effectivité de la concurrence, il assure une fonction de régulation. Ainsi, est édictée une réglementation des comportements par une interdiction de pratiques anticoncurrentielles et un contrôle des concentrations.

Le droit de la concurrence a aussi pour finalité de protéger les entreprises. La concurrence est licite et la conquête de la clientèle est l'objet même de l'activité de l'entreprise. Toutefois, certains comportements ne sauraient être admis. Une « déontologie du commerce » a été instituée par la théorie de la concurrence déloyale.

Dans un système de liberté concurrentielle, le risque est qu'une pression soit abusivement exercée par une entreprise sur son cocontractant. Des règles de prohibition de pratiques considérées par elles-mêmes restrictives de concurrence sont ainsi édictées. À ce titre, les pratiques discriminatoires sont sanctionnées pour imposer une égalité de traitement entre les concurrents.

Le droit se préoccupe d'assurer l'efficacité de la concurrence. Les dispositions qui relèvent du droit de la concurrence ont pour finalité de protéger le marché mais également les concurrents. Il s'agit de différencier les pratiques qui sont autorisées, mais dont les abus sont sanctionnés, des pratiques prohibées en tant que telles.
L'entente n'est pas interdite en soi, elle ne l'est qu'en cas de nocivité de son objet ou de ses effets sur la concurrence. Il s'agit de différencier les bonnes et les mauvaises ententes.
L'abus de domination recouvre deux réalités : l'abus de position dominante, qui n'est pas condamnable et l'abus de dépendance économique, qui est sanctionnée. Le droit communautaire ne connaît pas l'abus de dépendance économique.
Si le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est consacré, les actes de déloyauté commerciale constituent un abus de cette liberté. Les concurrents sont donc protégés. Le régime juridique de l'action en concurrence déloyale (conditions, procédure, sanctions) a pour fonction de sanctionner et de prévenir l'utilisation de procédés déloyaux dans la concurrence.
La prohibition des pratiques restrictives de concurrence, indépendamment d'un effet nocif sur le marché et le jeu de la concurrence, a pour but de protéger le cocontractant d'une entreprise. C'est une particularité du droit français, inconnue du droit communautaire. Les analyses des pratiques discriminatoires permettront de mettre l'accent sur la volonté exprimée par le législateur dans ces interdictions.

Dans une relation marquée par un déséquilibre entre le consommateur et le professionnel, le droit de la consommation cherche à protéger les droits du consommateur dans la relation contractuelle.

L'intérêt du consommateur justifie donc des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie ainsi qu'au droit commun des contrats. Les obligations contractuelles dans la relation professionnel/consommateur sont réglementées.
Certaines méthodes commerciales jugées dangereuses pour le consommateur sont considérées comme illicites.

Le droit de la consommation a également institué des moyens collectifs de protection.

Avant d'aborder le droit de la consommation, il importe de se poser la question de savoir ce qu'il faut entendre par « consommateur ». On constate une évolution de la jurisprudence qui est passée de la conception du consommateur en tant que profane à celle d'une personne qui passe un contrat dont la cause n'a pas un lien direct avec l'activité professionnelle : on pourrait alors parler de « contrat de consommation ». Le droit positif détermine ainsi le champ d'application du droit de la consommation.
Conscient du déséquilibre contractuel existant dans le contrat de consommation, le législateur a créé des dispositions juridiques qui cherchent à éclairer et protéger le consentement du consommateur : obligation d'information du professionnel, droit de rétractation du consommateur.
Si, une fois le contrat conclu, les règles de droit commun sont en principe applicables, le législateur a toutefois prévu des techniques qui lui sont dérogatoires. À ce titre, la détection de clauses abusives dans un contrat et les conséquences qu'il faut en tirer seront instructives.
Par ailleurs, et toujours dans le but de protéger le consommateur, le législateur a réglementé certaines méthodes commerciales des entreprises. Cette situation sera illustrée par l'étude de la publicité trompeuse.
Dans le cadre de la participation active des consommateurs à la vie économique, il conviendra de relever la présence des associations de consommateurs agréées au sein de diverses instances (commission départementale d'équipement commercial, conseil de la concurrence, conseil national de l'alimentation). Par ailleurs ces associations sont habilitées à agir en justice. L'analyse d'exemples permettra de différencier les voies d'intervention auprès des instances judiciaires (en soutien d'une demande en réparation introduite par un consommateur, par voie principale pour demander la suppression de clauses abusives, ou par une action en représentation conjointe).